张倩 赵戊辰 廊坊职业技术学院
摘要：保函作为有效保证收益人合法权益的重要手段，现已成为各国工程项目中普遍采用的担保形式。然而，在项目运作过程中，业主利用保函条款滥用索兑权的情况也时有发生，为项目申请人带来巨大的风险与隐患。本文通过一则国际工程项目案例，分析了保函管理过程中存在的主要风险，包括不可抗力潜在风险、不合理索赔风险和合同条款争议风险等，进而提出了有效规避保函风险的具体对策。
国际工程项目中的保函是依法设定，对工程项目进行义务保证的担保合同。其中包括被保证人需履行的承诺、债务、补偿，以及受益人权益规定等，是工程投标和承包合同不可或缺的重要部分。保函的形式与种类多样，在国际工程项目中，预付款保函、履约保函、投标保函与质量保函等都是较为常见的形式。并且，其独立于国际工程项目的基础合同，一经开出便不得在有效期内撤销，可以有效保证保函受益人的合法权益，以及基础交易的顺利完成。现阶段，保函凭借自身的高信用、收费合理等优势，已成为各国业主普遍接受的经济担保形式。然而，在国际工程项目的保函管理过程中，不可避免地存在诸多风险，造成承包商的合法权益无法有效保护，并蒙受巨大的经济损失。本文从一则国际工程相关案例出发，重点介绍了保函管理过程中可能存在的风险，并提出了相应的应对措施，将有助于我国承包商用以规避国际项目风险。
一、案情简介
2013年，作为分包商的甲公司，承建了D国乙公司的监狱项目。以乙公司为受益人，甲公司开立了预付款保函和履约保函。为索款方便，保函通过中国银行转开至D国的当地银行。2013年年底，D国劳工部针对非法入境人员，由收容制度更替为遣返制度，因此原定的监狱数量剧减，从而导致该项目被终止。
截止到项目终止，甲公司共收到乙公司约720万美元的工程预付款。但是，乙公司对甲公司的已完成实施项目认可产值约为280万美元。所以在工程合同被迫终止时，乙公司要求甲公司立即返还剩余款额，约为440万美元。否则，乙公司将采取没收预付款保函索兑的行为。并且乙公司还要求，甲公司需签订书面协议来放弃索赔，包括之前履行其他合同约100万美元的部分索赔，并将此作为退还预付款保函和履约保函的条件。然而甲公司认为，项目部工作进度缓慢的是由于预付款支付滞后而造成，并且在项目终止的时候，乙公司仍然未结清预付款的全部款额。另外，乙公司对甲公司的280万美元认可产值，也只是实际完成项目中的一部分，甲公司已完成却未得到认可的还有约210万美元产值。基于以上情况，甲公司提出延期预付款保函，甲乙双方可以先通过协商来解决合同索赔的争议。
然而，乙公司并不接受甲公司的提议，且明确表示，假如甲公司坚持要求额外产值索赔，那么甲公司在退回多余的预付款后，双方可按照签订的合同各自进行索赔。同时，如果甲公司规定在三天的谈判期限内，没有将剩余440万美元的预付款退还给乙公司，乙公司将向银行提出保函索兑。由于乙公司同时持有预付款保函和履约保函，且只给出三天谈判时间，并且甲公司考虑到，可能对于本公司的金融声誉产生不良影响。最终，甲乙双方达成协议，甲公司现行退还剩余预付款，然后双方再解决合同争议问题。
二、案例分析
上述案例就是我国承包商在海外承保工程项目过程中，因保函管理中存在的风险，而导致纠纷发生的情况。具体而言，我国企业在国际工程保函管理中的风险主要包括以下几个方面：
（一）不可抗力潜在风险
国际工程项目保函管理中的不可抗力是指，不由担保方与反担保方控制，而造成受规则约束的营业活动中断的一切原因。既包括由火灾、地震与洪水等自然原因引起的保函风险，也包括由暴乱、战争、政府法制不健全、政治事件、政权更迭和强烈排外行为等引起的无法继续履约风险。而不可抗力条款在法律上属于免责条款。在我国企业承包国际工程项目的过程中，部分国家为保护本国经济与产业的发展，会进行一定的政策干预，从而造成国际工程无法按计划进行，引发保函业务中断的不可抗力风险。本案例中提到的D国制度变更，就是企业海外工程项目保函管理中，不可抗力风险的体现。在我国甲公司承建D国监狱项目开展了近1年时，D国劳工部对非法入境人员的制度进行了变更，即由收容变为遣返，造成甲公司原定在当地承建的监狱数量大幅缩减，进而导致了该项目被迫终止。而由D国政策变更引发的巨大不可抗力风险，只能由承包商甲公司承担。
（二）不合理的索赔风险
见索即付保函下，担保银行对受益人承担着绝对无条件的不可撤销见索即付责任。受益人只要向担保银行提出索款要求，担保银行需立即付款，不可以基础交易合同存在纠纷等原因拒绝付款。而《见索即付保函统一规则》中，并未对不当索赔和欺诈行为作出明确的法律认定。由此，国际工程实务操作中，时常会发生受益人滥用付款请求权，对保函的不当索赔与索兑情况。例如，受益人提呈的索赔文件不合格、不合理；或者提呈文件虽合格，但受益人的索赔行为属于恶意欺诈或滥用法律等。本案例中，D国监狱工程项目由政府制度变动的不可抗力因素被迫停建，随后受益人乙公司根据保函的付款请求权，要求甲公司马上返还工程建设的剩余预付款，该要求并不合理。并且，乙公司对已建成和实施项目的280万美元产值认可额，以及要求退还的440万美元剩余预付款，仅由乙方进行了单方面的估值，与甲公司的认可值存在一定差距。此外，乙公司还要求甲公司签订放弃索赔的书面协议，并将之前履行其他合同约100万美元的部分索赔，作为退还预付款保函和履约保函的条件。这种要求即是受益人利用保函威胁，向申请人施压的“合法欺诈”手段，加剧了甲公司的不合理索赔风险。
（三）合同条款争议风险
近年来，随着全球经济形式的不断走低，以及国际工程项目市场竞争的日渐加剧，承包商的利润空间日渐缩窄。为了承接更多国际工程项目，部分承包商便仅对承建合同进行粗略浏览，或盲目签订项目合同，忽视合同中对于细节处理的条款内容。例如，在签订保函合同时，不考虑赔付时间要求，造成在后来的项目实施过程中，承包商与受益人之间时常出现合同条款争议与纠纷风险，进而导致承包商丧失纠纷的协商与解决机会。或者，不考虑合同中对自身违约行为的相关细节规定，导致合同签订后带来了一系列违约行为风险。本案例中，在商签D国的监狱工程项目承包合同时，甲公司便因事先未对保函合同内容进行细致核查、审阅，而导致在项目被迫停止后，不得不承担与乙公司关于合同条款的争议与纠纷风险。一方面，由于未在合同中明确项目建设中期的产值认定方式，造成甲乙双方对已完成监狱建设项目的产值认定存在争议。即乙公司认定的价值仅为280万美元，而承包商甲公司的认定值则为490万美元。另一方面，由于甲公司未认真研究签订的保函合同的赔付时间条款，造成甲、乙双方对监狱工程项目剩余预付款退还时间的争议。即乙公司要求甲方立即退还，而甲公司因项目工作进度与退还金额不明确等问题，提出延期预付款保函。
（四）保函申请人权益风险
本案例中包括的履约与预付款保函均为间接独立保函，其中甲公司为保函的申请人，乙公司为受益人，甲、乙公司通过签订承包合同形成了基础合同关系。并且，中国银行作为反担保指示行向D国担保银行提供反担保。乙公司在项目停止后向当地银行提出的预付款索兑，符合保函的索赔要求，因此D国银行应直接向乙公司付款。而由于中国银行向当地银行开具了反担保保函，所以，中国银行需对D国银行进行相应赔付。且此赔付金需根据与甲公司签订的反补偿协议，由甲公司进行补偿。这种保函结构复杂，涉及合同数量众多的国际工程项目，为保函申请人带来了一定权益风险。另外，由于不同国家间的法律规定存在一定差异，国际工程项目所处国家的法律规定，必然会为承包方即保函申请人带来一定法律风险。本案例中的甲、乙公司均找到了对自身最有利的索赔方案。甲公司希望通过延期保函解决合同争议，从而争取自身索赔权益。而乙公司则以履约与预付款保函相威胁，希望解决一揽子问题。由于保函和合同项下的权益分属于不同法律体系和解决机制，所以甲公司有权争取合同项下的合理索赔。但是，合同索赔与保函争端的对冲，以及乙公司手握着两个保函，致使在甲方不得先退还剩余预付款，再进行自身权益的维护。
三、几点启示
（一）调查与审核当事人资信状况
由于实施开立保函是源于申请人与担保人的委托关系，所以进行保函赔付的实质，其实是担保人与受益人的独立担保关系，所以三方当事人的资信状况，成为保函开立前期风险的决定因素之一。基于基础合同关系，申请人与受益人应严格审查双方彼此的资质，把控基础合同中的条款，结合当地国情和国家政策，谨慎审查项目的可行性、利润与风险。同时在项目投资阶段，合作双方也应进行资信调查与审核，了解双方的融资渠道、财务状况、信用度等，最大程度的弱化索赔风险。而担保人应对申请人与受益人资质进行审核，主要评估申请人的公司是否具有合法对外经营权，并且具备偿还能力和良好资信度。担保人进行对受益人的资质审查时，则应关注受益人所在国的国家政策与时事态势。根据实际情况，担保人及时提供补充情况说明与承诺函，明确因国家政局产生的风险和损失，由申请人或受益人承担。
（二）明确当事人基础合同权责
在本案中，甲乙公司双方都以自身利益为出发点来解决争端，其核心问题是混淆了基础合同索赔与保函索赔，导致双方一开始产生了冲突。虽然保函关系是在基础合同上而建立，但是在解决基础交易关系与保函关系中的争端时，却分别采用不同的法律体系和解决机制。因此对开设国际工程项目的企业提议，申请人在开立保函前应先与受益人，明确基础合同关系中的权责，了解项目运作过程中的潜在风险，将风险落实为详尽的具体合同价款，通过完善和规范基础合同条款来尽可能规避风险。同时，申请人在保函保函条款中，尽量不采用见索即付字样，并且预留受益人索兑和银行付款的时间间隔，为自己留有充足的谈判时间，而不是如案例中所示，甲公司迫于乙公司索兑的压力，最终选择退让来解决争议。
（三）与本国银行保持及时的沟通
国际工程项目中，通常会由申请人当地银行作为反担保，即转开保函给受益人的所在地银行。申请人在开立保函后，应与本国银行保持及时的沟通，了解国外转开行与工程所在国的信息与情况。在选择国外转开行时，优先考虑与本国银行有过合作且信用评级较高的银行，一定程度上削减银行的风险。由于银行所掌握的国外市场和金融环境资讯较为全面，通过银行的信息渠道，申请人能够及时了解工程所在国的政治经济动态，及时预估判断合同与保函风险，采取相应防御措施。此外当申请人遭遇恶意索赔，与本国银行沟通后能够以正当理由拒付，为申请人和受益人进一步协商调解争取期限。
（四）建立国际工程风险保障制度
跨国承包通常具有投入大、工期长、回报晚的特点，而且工程项目容易受到外部因素的影响。常见的外部因素包括自然灾害、战争、经济危机以及政策制度改革等。而当承包商由于外部原因产生巨大损失时，往往只能自行承担。基于这种情况，国家应建立风险保障制度，为企业的国际工程提供保障与赔偿，促进国际工程的发展。政府应设立对外工程承包风险基金，可由本国国际工程承包商会运作，以会员企业每年一定比例的外汇净收入为资金，政府给予税收减免和财政拨款支持，提高我国企业的抗风险能力。而保险机构开设相应的保险服务，为我国国际工程承包企业提供境外业务的风险保障。通过与承包商签署的承保合同，政策性保险机构获取我国承包商的代位求偿权，保险公司可在发生风险后与外方交涉，利用双边投资保护协定，获取经济损失赔偿，以保障我国企业的合法权益。
（五）履行基础合同义务且留存证据
在本案中所涉及到的履约保函，其风险主要是由于承包人的违约而形成，所以工程承包人应认真履行合同义务，熟记合同的规定时限，按时履行合约，并且保留相关履约证据，避免发生违约行为。承包人采用书面形式，与工程的发包人、监理工程沟通，针对全部的书面文件，坚决履行签字确认程序。其中签字人，即发包人代表或项目监理工程师，必须为合同所指定和承认的。并且签写时间必须为当时时间，不得篡改和编撰。由于保函开立多为独立保函，主要保障业主的权益，所以承包人要严格按照规定和合约来执行，在此过程中，保留好履约证据和保函文件，在产生纠纷时，可以保障自身的合法权益。
